问：本人开了一家餐饮店，已经取得食品经营许可证，但是营业范围没有冷食类食品制售，但是在销售“拍黄瓜”凉菜，这样我会被按《食品经营许可管理办法》第四十九条：“违反本办法第二十七条第一款规定，食品经营许可证载明的许可事项发生明显的变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药监管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”受处罚还是按食品安全法第一百二十二条的规定受处罚。

　　答：根据《餐饮服务食品安全操作规范》的有关法律法规，“下列加工制作既可在专间也可在专用操作区内做：（a）备餐，(b)现榨果蔬汁、果蔬拼盘等的加工制作，(c)仅加工制作植物性冷食类食品（不含非发酵豆制品）；对预包装食品进行拆封、装盘、调味等简单加工制作后即供应的；调制供消费者直接食用的调味料。”也就是说从安全性角度，仅加工制作植物类冷食类食品无需专间，可以在洁净的专用操作区内做。按照《中华人民共和国行政处罚法》有关法律法规：“违背法律规定的行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。于此同时，“对当事人的违背法律规定的行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

　　上诉人上海懋鸿教育科技发展有限公司（以下简称“懋鸿公司”）因不服食品行政监督管理一案，不服上海市宝山区人民法院（2015）宝行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。2015年5月，本市市场监督管理体制改革，上海市食品药品监督管理局宝山分局等部门因职能整合，组建为上海市宝山区市场监督管理局（以下简称“宝山市场监督管理局”）。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人懋鸿公司的委托代理人朱跃明，被上诉人宝山市场监督管理局的负责人王爱兴及委托代理人俞佳璐、肖燕到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　原审法院认定：2014年11月20日，宝山市场监督管理局在对懋鸿公司第一分公司食堂检查时发现，该单位同月19日晚供应了7桌宴请晚餐，其中有八味冷菜分别是干煎带鱼、紫薯、玉米、泡椒木耳、老干妈拌皮蛋、糟毛豆节、腊鸡腿、泡菜，并发现懋鸿公司第一分公司的《餐饮服务许可证》备注项中注明不含熟食卤味、企事业机关食堂。次日，宝山市场监督管理局以该单位涉嫌擅自改变餐饮服务经营备注项目立案调查。在调查过程中，懋鸿公司向宝山市场监督管理局陈述了其第一分公司于同月19日晚供应的冷菜的制作的过程，其中干煎带鱼是带鱼粗加工后油炸好装盘，紫薯、玉米是粗加工后分别蒸、煮后装盘，泡椒木耳是木耳粗加工后用泡椒等调味料拌好装盘，老干妈拌皮蛋是皮蛋经过去皮、开水烫后切块再用老干妈等调味料拌好装盘、糟毛豆节是毛豆粗加工后用糟卤等调味料拌好装盘、腊鸡腿是将原成品腊鸡腿切块后装盘，泡菜是将原散装泡菜成品直接装盘。同时，懋鸿公司向宝山市场监督管理局陈述其提供的上述冷菜市场行情报价为人民币（以下币种均为人民币）200元，该公司为有关银行提供员工素质培训服务，食堂是非盈利性的，是该企业来提供的服务项目中的一个，实际成本计在开课费中。同月24日，宝山市场监督管理局向懋鸿公司送达听证告知书，事先告知违法事实、适用的法律、拟作出的行政处罚及听证权利。懋鸿公司在收到听证告知书后，未在法定期限内提出书面申请。宝山市场监督管理局遂于2015年1月8日作出沪食药监宝罚处字（2014）第XXXXXXXXXX号行政处罚决定，认定懋鸿公司第一分公司于2014年11月19日晚餐加工供应老干妈拌皮蛋、腊鸡腿等熟食卤味，擅自改变餐饮服务经营备注项目，违法经营的食品货值金额200元，无证据证明经营总货值超过1万元。同时，因无充分证据证明有具体违法来得到的金额，按无违法来得到的处理。宝山市场监督管理局认为懋鸿公司第一分公司的行为违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第二十九条第一款和《餐饮服务食品安全监督管理办法》第八条的规定，根据《食品安全法》第八十四条、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第（一）项及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第（一）项、第（四）项的规定，对懋鸿公司处以罚款2，000元。处罚决定书于同月20日向懋鸿公司第一分公司进行了送达。懋鸿公司不服，向上海市食品药品监督管理局申请复议，复议机关于同年4月1日作出维持被诉行政处罚决定的复议决定。懋鸿公司仍不服，向原审法院提起诉讼，请求撤销该行政处罚决定。

　　原审法院认为：宝山市场监督管理局负责本行政区域内的餐饮服务监督管理工作，其执法主体适格。宝山市场监督管理局经立案，调查，事先告知认定的违法事实、理由、拟作出的行政处罚决定及听证权利，并在懋鸿公司放弃听证权利后，作出行政处罚决定，并送达给懋鸿公司，其执法程序合法。本案的争议焦点在于：（一）懋鸿公司第一分公司于2014年11月19日晚加工供应老干妈拌皮蛋、腊鸡腿等冷菜的行为是否构成擅自改变餐饮服务经营项目的行为？根据《餐饮服务食品安全操作规范》（国食药监食（2011）395号）第六条第（十一）项规定，凉菜（包括冷菜、冷荤、熟食、卤味等）：指对经过烹制成熟、腌渍入味或仅经清洗切配等处理后的食品进行简单制作并装盘，一般无需加热即可食用的菜肴；第（十五）项规定，专间指处理或短时间存放直接入口食品的专用操作间，包括凉菜间、裱花间、备餐间、分装间等；第十七条第（七）项对专间设施要求作出了规定。《餐饮服务许可审查规范》（国食药监食（2010）236号文）中对凉菜专间设置的现场核查及评价要求作出了规定。《国家食品药品监督管理局关于做好〈餐饮服务许可证〉启用及发放工作的通知》（国食药监许（2009）257号文）所附《餐饮服务许可证》填写指南中规定，备注栏供应凉菜的加注“含凉菜”，不供应的加注“不含凉菜”。同时，根据《上海市熟食卤味卫生管理办法》（沪卫卫监（2001）3号）第三条规定，熟食卤味是指经过烹制成熟或者腌渍入味后的食品进行简单制作，一般无需加热即可食用的菜肴，包括冷荤、凉菜、冷菜等。同时，根据上海市食品药品监督管理局、上海市卫生局《关于部分食品卫生（安全）规范性文件清理情况的通知》（沪食药监食安（2009）381号文）附件2，《上海市熟食卤味卫生管理办法》继续有效。又根据《餐饮服务许可管理办法》及其附件（沪食药监法（2011）669号文）的有关法律法规，本市餐饮服务经营者在申请《上海市餐饮服务许可证》时就应当在许可类别中勾选是否含熟食卤味，并规定了行政机关在颁发许可证前进行现场核查时对熟食卤味专间的核查和评价方法，餐饮服务许可证填写要求中规定备注栏供应熟食的加注“含熟食卤味”，不供应的加注“不含熟食卤味”。由此可见，无论是国家食品药品监督管理局相关文件中的凉菜（包括冷菜、冷荤、熟食、卤味等），还是上海市食品药品监督管理局相关文件中的熟食卤味，其制作的本质特征是一般无需加热即可食用，相比经加热后再食用的菜肴，这些食品的安全风险更大，因而根据有关法律法规其制作条件应当更为严格并应事先经相关的行政许可。餐饮服务单位需要制作凉菜（包括冷菜、冷荤、熟食、卤味等）的，应当在申请餐饮服务许可证时就提出对应的申请许可项目，并由行政机关现场核查，经评价、判定符合标准要求后，才准予核发餐饮服务许可证，并在备注栏中注明“含凉菜”或“含熟食卤味”。懋鸿公司第一分公司于2014年11月19日晚提供的老干妈拌皮蛋、腊鸡腿、糟毛豆节、泡椒木耳等冷菜，其制作流程与工艺符合无需加热即可食用的凉菜（熟食卤味）的定义，而懋鸿公司第一分公司的餐饮服务许可证备注项目中明确注明不含熟食卤味，故其构成擅自改变餐饮服务备注项目的行为。宝山市场监督管理局据此适用《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条第（一）项、《食品安全法》第八十四条的规定作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。

　　（二）宝山市场监督管理局对懋鸿公司作出的行政处罚是否适当？根据《食品安全法》第八十四条的规定，未经许可从事食品生产经营活动的，没收违法来得到的、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值不足10000元的，并处2000元以上50000元以下罚款。本案中，宝山市场监督管理局在考虑到懋鸿公司积极努力配合调查、货值金额较小、违法来得到的证据不足且系初犯等因素的情况下，在法律规定的下限作出行政处罚，已经属于从轻处罚，具有合理性。关于懋鸿公司认为，其行为没有造成危害后果，宝山市场监督管理局应根据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定对其不予处罚的诉称意见，原审法院认为，危害后果不仅指危害人体健康，也应包括扰乱社会管理秩序。懋鸿公司第一分公司于2014年11月19日晚制作的熟食卤味被全部消费完毕，其违背法律规定的行为业已完成，即是构成对餐饮服务食品安全管理秩序的危害。懋鸿公司认为其第一分公司的行为应不予处罚，缺乏法律依据。综上所述，被诉行政处罚决定不存在法定应予撤销的情形。懋鸿公司的诉称意见缺乏事实根据和法律依据。原审遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回懋鸿公司的诉讼请求。判决后，懋鸿公司不服，向本院提起上诉。

　　上诉人懋鸿公司上诉称：其第一分公司供应的“老干妈拌皮蛋”和“腊鸡腿”属于冷菜，根本不属于“熟食卤味”。熟食卤味的概念未见权威解释，内涵及外延不清。国家食品药品监督管理局制定的《餐饮服务食品安全操作规范》与《上海市熟食卤味卫生管理办法》中规定的“凉菜”“熟食卤味”定义存在冲突。原审法院不加区别直接作为判案的依据不当。被上诉人在作出行政处罚前未公布认定“熟食卤味”定义和目录的法律规定，不符合《行政处罚法》的规定。退一步讲，即使上诉人提供凉菜违法，违背法律规定的行为轻微，并未造成不好影响，符合不予处罚的规定。原审法院判决错误，故请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉请。

　　被上诉人宝山市场监督管理局辩称：被上诉人宝山市场监督管理局经查处，认定上诉人制作的老干妈拌皮蛋、腊鸡腿、糟毛豆节、泡椒木耳属于熟食卤味，上诉人所从事的餐饮服务中无熟食卤味的许可。熟食卤味在《餐饮服务食品安全操作规范》第六条第（十一）项，《上海市熟食卤味卫生管理办法》第三条有明确定义，指经过烹制成熟，腌渍入味，或者仅经清洗切配等简易地处理后装盘，一般无需再加热即可食用的菜肴。因全国各地饮食文化差异，对菜品的称谓不完全一样，一般以凉菜作为包括性表述。从上诉人陈述的上述四个菜品的制作的过程来看，均不是以中心温度达到75度加热制作，符合熟食卤味的制作特征。被上诉人对上诉人罚款适用了法定最低幅度，被上诉人对上诉人作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，原审判决正确，请求予以维持。

　　本院经审理查明：原审认定的事实由2014年11月20日被上诉人制作的现场检查笔录及上诉人第一分公司提供的同月19日的菜单，2014年11月21日、28日被上诉人对上诉人委托的代理人徐剑平制作的询问（调查）笔录及授权委托书，上诉人出具的承诺书，上诉人第一分公司的《餐饮服务许可证》《营业执照》，案件受理记录、立案申请表、调查笔录、听证告知书、行政处罚决定书及送达回执等证据，及双方当事人一、二审庭审陈述为证。原审认定事实清楚，本院依法予以确认。

　　本院认为：被上诉人宝山市场监督管理局负责本行政区域内的餐饮服务监督管理工作，其执法主体适格。宝山市场监督管理局经立案、调查，在作出行政处罚之前，履行事先告知程序，并在上诉人懋鸿公司放弃听证权利后，作出行政处罚决定，将处罚决定书送达上诉人，执法程序合法。

　　本案二审的争议焦点主要在于：老干妈拌皮蛋、腊鸡腿等是否属于熟食卤味，上诉人第一分公司加工供应上述菜品的行为是否构成擅自改变餐饮服务经营项目的行为？

上一篇: “拌黄瓜”还要被竞业限制？法院判决协议无效

下一篇: 【48812】2023全球化工50强出炉：我国石化、我国石油、恒力、荣盛、万华上榜(全名单)